朱家路,神户大学国际协力研究科,法学博士候选人
以该论文为基础的同名文章详见《电子知识产权》2025年第5期
摘要:尽管虚拟财产并非知识产权之客体,但其仍在三个维度上与知识产权产生紧密联系。维度一,虚拟财产作为开发商智力成果:在著作权层面上,具备独创性的虚拟财产有机会被视为美术作品而获得拆分式保护,亦有机会以游戏画面或计算机程序的非文字要素为依托而获得整体式保护;在数据权权益层面上,虚拟财产(数据)仅能作为竞争利益受到行为法之保护。维度二,在虚拟财产作为用户可处分的利益时,RMT行为本身并不构成对开发商著作权下复制权和信息网络传播权的侵害,但用户从他方智力成果中获益之行为的正当性仍需通过扩展穷竭原则的适用场域或合理使用制度进行补正。维度三,虚拟财产作为用户的智力成果(扩展作品)时,用户本可依法享有相应的著作权,但服务协议往往将该权利进行削弱,进而凸显了私人自治结果与公共自治结果间的深刻矛盾。
关键词:虚拟财产;知识产权;著作权;网络游戏;用户利益
一、问题的提出:虚拟财产与知识产权
自2003年被誉为中国虚拟财产第一案的“李宏晨诉北极冰案”以来,虚拟财产受到了中国学界的广泛关注。但该案只是肯定了虚拟财产作为无形财产所具备的财产价值,并从网络游戏运营商的安全保障义务出发,指出运营商应对玩家丢失的虚拟财产承担一定的“回档”责任,但并未具体确定虚拟财产的法律本质。此后二十多年,“物权说”“债权说”“知识产权说”“新型权利说”等不同学说此起彼伏,虚拟财产的“法律身份”亦始终扑朔迷离。“物权说”的支持者倾向于从罗马法中物之概念的可扩展性、物的“观念性支配”、简明直接的救济规则、廉价的保护成本以及充分的保护强度出发,从本质论、解释论和工具论三个角度论证虚拟财产实为物权客体。“债权说”的支持者则站在服务协议的立场上,主张“虚拟财产权”无非是一种基于债权而生成的请求权,或虚拟财产本身为即为债权;亦有学者认为虚拟财产只是用户和运营商之间的债权债务关系之凭证。主张“知识产权说”的学者则从虚拟财产的无体性出发,认为虚拟财产是智力成果,但在归属主体上,学说内部存在分歧,有学者认为虚拟财产属于平台方的智力成果;亦有学者主张虚拟财产作为由角色、装备、道具及相关虚拟人生与社会关系组成的整体,是由用户创造性活动产生的,因此属于用户的智力成果。“新型权利说”则以虚拟财产的“物债双重属性”、《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中财产权体系对虚拟财产定位的开放性以及促进数字经济发展的外在理由为依据,主张应在既有财产权之外,创造独立的虚拟财产权。
在诸多学说中,“物权说”曾一度成为主导。2015年4月,中国法学会发布的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》直接将网络虚拟财产定义为物权法意义上的物。而2016年的《中华人民共和国民法总则(草案)》则指出,“法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的,依照其规定”。“物权说”的这种强势地位很快便随着《民法典》的正式出台而彻底终结。《民法典》第127条仅指出法律对网络虚拟财产的保护有规定时,依照其规定。该条款仅仅是引致性条款,对虚拟财产的本质做了“留白处理”,但也体现出《民法典》对虚拟财产之物权属性的保留态度。“物权说”虽谈不上日渐式微,但也确有受挫,而“新型财产说”或“债权说”却势头正盛。相比之下,“知识产权说”则始终声希味淡了些。
但无可否认,虚拟财产与知识产权有着天然的联系,毕竟虚拟财产本身是一种智力成果。以网络游戏为例,合法的网络游戏受版权保护,虚拟财产不过是游戏中的元素,用户只是平台开发商“智力果实”的使用者。反对“知识产权说”的学者,往往从知识产权之载体、民法典体系、期限性、保护失灵与保护过度等角度剖析知识产权制度之于虚拟财产的缺陷,但他们从未触及“知识产权说”的最坚固防线——虚拟财产是智力成果,尽管这并不绝对意味着所有虚拟财产皆有可版权性。易言之,著作权是虚拟财产不容忽视的重要依托,这导致虚拟财产与知识产权之间的天然联系很难被斩断。虚拟财产的早期代表性研究《游戏内资产的出售:知识产权法保护数字内容创建者的持续失败之例证》(Sales of In-Game Assets: An Illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect Digital-Content Creators)虽然指出知识产权不是平台开发商阻止虚拟财产交易的适当理由,但也肯定了版权对游戏美术、游戏故事、目标代码和源代码的法律保护事实。从诸多网络平台开发商的“服务条款”来看,平台方也往往以知识产权作为保护各游戏元素的“武器”。有学者直接认为虚拟财产可以包含部分知识产权:作为虚拟财产的化身与商标密切联系;与其将虚拟财产概念化,不如认为互联网发行是作为印刷出版之延伸的较为简单的媒介。
元宇宙的兴起使与虚拟财产相关的知识产权问题变得更为突出,这要求版权许可方在制定许可协议时应用宽泛的措辞涵盖元宇宙中所有的可版权元素。实际上,由于客体的无形性,知识产权在本质上更适合于元宇宙。元宇宙中用户的行为是对现实世界的模仿,为了发挥元宇宙的最大潜力,用户必须对其中的虚拟物拥有一定的“所有权”以进行交易,否则这个平台很难称得上是元宇宙。作为元宇宙早期版本的《第二人生》赋予用户一定的知识产权的做法恰恰是与元宇宙相契合的。当然,这种用户在游戏中的知识产权问题早在Web 2.0时代便引起了版权界的重大关注,用户生成内容(user-generated content)的大量出现改变了传统的“单向传播的作品使用方式”并“导致利益分配问题上的争议”。
此外,《民法典》虽然没有道明虚拟财产的法律本质,但恰是这种“留白”保留了“知识产权说”的“立锥之地”。从《民法典》第五章“民事权利”的结构来看,第109条至第112条、第113条至第125条分别对民事主体的人身权和财产权做了列举,而第126条为兜底条款,这意味着第109条到第126条涵盖了民事主体的所有权利。第127条出现在第126条之后,意味着虚拟财产仍属于上述任一民事权利之客体,这恰是虚拟财产仍可能属于知识产权之客体的暗示。更进一步,在第127条之后,第128条的规定让我们更加笃定上述结论。该条款指出“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的,依照其规定”,该条款与第127条有着近乎一致的法律逻辑。以未成年为例,该条款意味着,如果有特殊法律对未成年人的民事权利做了进一步规定,则该规定有效;但无论是否存在这一特殊法律,未成年人的民事权利仍属于第109条到第126条所规定的民事权利之范围。这一逻辑完全可以用来解读《民法典》中的虚拟财产。
最后,虚拟财产本质上是一种数据资源或数据组合,是电脑或其他设备之电磁记录(数据),《民法典》也未对两者做明显的区分。互联网平台中的商标权或著作权内容,都是在数据的基础上呈现的。数据虽不尽然是知识产权之客体,但具备独创性的数据汇编仍可受知识产权保护。数据的外延虽远大于知识产权,但两者实有趋同的价值取向。这种“同源性”和价值追求的“一致性”再一次强化了虚拟财产和知识产权之间的“亲缘关系”。
以上种种提示我们,虽然“知识产权说”始终未成显学,但知识产权(主要是著作权)与虚拟财产之间千丝万缕的联系仍值得我们从知识产权的视角认真对待虚拟财产。
二、本体维度:作为平台方智力成果的虚拟财产
如前所述,虚拟财产本质上是网络平台开发商的智力成果,其有广义和狭义之分。广义的虚拟财产意指所有“数字化的、非物化的财产形式”。而狭义的虚拟财产则仅指虚拟世界中的游戏资源,包括账号、角色、游戏币和游戏装备等虚拟物。为了避免研究过于抽象,本文在此仅仅讨论狭义上的虚拟财产,更具体地说,是客户端网络游戏(尤其指大型多人在线游戏)中的角色、游戏币和游戏装备等虚拟物。事实上,我国虚拟财产问题的社会形成肇端于网络游戏,大众对虚拟财产的主要认识也是源自网络游戏。
网络游戏的生产大致分为三个阶段:前期制作、生成与后期制作。以《地牢围攻2》(Dungeon Siege II)为例,前期制作是指在确定了游戏基本概念的基础上,由作家和画家共同制作故事板(storyboard)。故事板是游戏的视觉呈现,它描述了游戏中的每个场景。故事板制作完成后,设计师将绘制角色的草图,草图需要被扫描至计算机程序中,以使纸上的图画转换为可控的3D角色。设计师还会为角色构建数字化外骨骼(digital exoskeleton)以定义角色形状并“为计算机提供动画人物所需的控制点”,在数字化外骨骼的基础上,进一步添加“皮肤”、颜色和纹理。游戏装备等其他虚拟物也是通过这种方式制作出来。游戏的生成主要指创建游戏环境和代码(通常是基于C编程语言的自定义代码),后者使各种游戏元素协同工作。代码“是控制游戏各个方面的计算机语言指令集”,决定和生成了游戏逻辑和游戏中的物理法则。游戏的后期制作主要指游戏的测试和营销,比如生成游戏副本发送至娱乐软件分级委员会(Entertainment Software Rating Board)和生成游戏预告片。
(一)虚拟财产与著作权
网络游戏将脚本、图像、音乐、程序等各种可版权性要素融为一体,这些要素大致上可以分为六类:程序类作品、美术类作品、音乐类作品、电影类作品、语言类作品和写真类作品,只要这些要素符合著作权法的独创性要求,就能够受到著作权法的保护。虚拟财产主要与美术类、电影类和语言类作品有关,比如作为美术作品或电影作品的角色及角色动作、游戏装备之外观、皮肤等等,语言类作品主要指关于角色或游戏装备的文字说明。虚拟财产的获取和使用往往与游戏玩法规则直接联系,游戏玩法规则直接决定了虚拟财产的呈现方式。但在司法中,游戏玩法规则往往被视为思想而非著作权法所保护的表达。虽然反不正当竞争法能够为游戏玩法提供兜底保护,但仍不能从根本上打击“换皮游戏”。事实上,独特且有吸引力的游戏玩法规则正是一款游戏维持活跃用户数量的关键所在,甚至这些玩法规则被视为游戏之“灵魂”。
随着上述这种拆分式保护模式弊端的逐渐暴露,司法界开始主张对网络游戏采用一种整体保护模式,即将游戏画面视为一个整体,不对各种游戏元素进行拆分,以求将更多的游戏视听元素纳入保护范围。以“《太极熊猫》诉《花千骨》游戏侵害著作权纠纷案”为例,在本案中,《太极熊猫》游戏运行动态画面整体被视为是以类似摄制电影的方法创作的作品,即“类电作品”。而玩法规则类似于电影创作过程中依据文字剧本绘制分镜头剧本摄制。游戏玩法规则一旦具体到了一定程度,足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验时,便可视为表达。当然这种保护方法也招致了相当的批评,如张伟君教授认为,面对网络游戏著作权侵权问题仍应该区分“游戏连续画面本身”和其他元素,不能打着“整体保护”的旗号对尚属思想范畴的对象进行“囫囵”保护。游戏规则能够被具体表达并不意味着其能够受到著作权的保护,如同专利与专利说明书,专利便是专利说明书的表达对象,专利说明书能够获得著作权的保护但专利本身不能。
在广东省高级人民法院2020年发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》中,游戏画面被规定为“网络游戏运行时呈现在终端设备的由文字、声音、图像、动画等游戏元素构成的综合视听表达”,我们仍可据此得出结论,无论单个的虚拟财产本身是否属于可版权元素,它们与其他游戏元素所共同组成的画面都可能会成为著作权之客体。
视听表达仅仅是虚拟财产著作权的一面,另一面则是计算机软件,从本质上讲,正是计算机软件决定了虚拟财产在游戏中的呈现方式。《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)第10条视计算机软件为文字作品予以保护。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)则视计算机软件为独立的作品类型。其他国家,如日本也采取了同中国一样的立法保护模式。计算机软件大体可以分为三个层面:需求规格层、处理逻辑层和编码表达层,著作权法的保护只能针对编码表达层,该层亦被认为是计算机程序本身。但这样的保护仍使计算机软件面临同游戏玩法规则一样的困境:计算机软件的遵循着“思想—表达—思想”这一转化态势,其通过编码实现功能,而实现某种功能才是计算机软件的最终目的,这种功能可能表现为游戏内某虚拟装备独特的获取和转让规则。但抄袭者完全可以通过添加伪代码的方式规避著作权的保护以具备原计算机软件的所有功能。另一方面,例如在美国,有相关判决将著作权的保护范围延伸至计算机软件的“非文字要素”中,如程序的结构、顺序和组织,但仍需经过“抽取过滤比较试验”(Abstraction Filtration Comparison Test)以判断能否这样做。即便能通过这样的测试,这些“结构、顺序和组织”究竟与虚拟财产有何种程度的紧密联系仍需考察。
从上述角度看来,从保护计算机软件的角度保护虚拟财产的相关设计,著作权法的效力或许相当有限。
(二)作为数据的虚拟财产
如前所述,虚拟财产本质上就是数据,用户对虚拟财产的拥有无非是二进制编码所带来的服务体验,梅夏英教授更是直接虚拟财产问题视为纯粹的数据问题。虚拟财产的获取、灭失与交易都是数据填写与删除的结果。我们需要首先清楚这种数据所带来的服务体验网络游戏中是如何发生的,在此,笔者以网络游戏中的客户端游戏为例。在此类游戏中往往存在客户端和服务端两种架构:客户端存储着游戏的各种资料,如角色模型、动画、场景、特效和文本内容等,它负责将场景呈现到屏幕上。用户通过个人电脑控制角色,以向客户端输入各项信息,而客户端则负责将这些信息发送给服务端以供服务端确定或更新该用户的状态。实际上,只要用户登录游戏,客户端和服务端就始终保持联系。在服务端会存在一个数据库,该库存储着包括角色名称、技能和各种虚拟资产的数据。但这些数据并不定义这些对象的具体外观和功能,这些内容由另外一些代码定义,相反,这里的数据仅仅表示前述代码的位置。简言之,这里的数据库被用来储存各种虚拟资产的地址。用户在游戏中获得一柄“宝剑”实际上意味着用户的数据库中被加入了这柄“宝剑”的地址数据。从技术过程来看,虚拟财产实则是“计算机信息在用户客户端与网络运营商的服务器之间互相交换”的结果。
《中华人民共和国民法典》虽然对数据保护做出了零散性和宣示性的规定,但并未明确数据的法律概念。根据维基百科,数据是“通过观测得到的数字性的特征或信息”,“是一组关于一个或多个人或对象的定性或定量变量”,其以二进制代码的形式存在。数据的英文为data,数学领域被认为是data之滥觞,data最早可以追溯至欧几里得,当时的data有“已知条件”之意。此外,尽管学科视角不同,但“已知”又与“资料”“依据”“凭证”等其他含义环环相扣。《深圳经济特区数据条例(征求意见稿)》曾指出数据是对“客体(如事实、事件、事物、过程或思想)的描述和归纳”。后来2021年的正式版本将数据定义为“任何以电子或者其他方式对信息的记录”,《中华人民共和国数据安全法》对数据的定义与前者一致。从定义来看,数据往往不是具有独创性的表达,其仅仅是对事实的描述和对已有条件的记录,这导致数据难以被划归为著作权之客体。
但关于数据汇编的知识产权保护最早可以追溯到《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works)第2条,该条款确定了对“文学或艺术作品的汇编”的保护,但前提是对材料的选择和编排必须构成智力创作。《世界知识产权组织版权条约》(World Intellectual Property Organization Copyright Treaty)第5条明确了对数据汇编(数据库)的保护,但也同样要求对数据的选取和编排需构成智力创作。《与贸易有关的知识产权协定》也有类似规定。我国《著作权法》规定对于不构成作品的数据的汇编,只要内容挑选和编排能够体现独创性,此数据汇编即为汇编作品而受《著作权法》保护。日本的《著作权法》在汇编作品外单独对具有创造性的数据库进行规定。需要意识到的是,即便与虚拟财产相关的数据汇编(数据库)能够构成著作权法意义上的保护对象,数据本身仍不受著作权法保护。无论是服务端中存储玩家虚拟财产数据的数据库还是这些数据本身都难有独创性可言,因为这些数据仅仅是通过游戏中那些约定俗成的规则产生的,数据库仅仅存储这些信息亦谈不上有任何独特的内容挑选和数据编排方式。实际上,数据库的可版权性越高,意味着调取信息的方法越独特,数据库的实用性便越低,而实用性才是数据库所重视的。
对数据汇编的独创性要求实则是对“额头出汗”原则的纠正,至少在美国,该原则在1990年的费斯特案之前被相当多的法院遵循。该原则涉及作品的最低程度的创新问题,它不对创新做任何要求而仅关注辛劳问题。如前所说,数据本质上不过是一些零散事实的记录,是自由获取的信息载体,数据汇编也无非是“事实汇编”。如若不做独创性要求,将造成共有知识的穷竭与知识共享空间的萎缩,这将阻碍公众对共有知识的自由获取,并有碍于人类科技文化事业的长足发展。但是这种担忧并没有阻止各国在版权之外对数据库进行的独立保护,独立保护的理由是数据库的创建者投入了大量资源——时间、设备、人力资源、资金。
欧洲的《欧盟数据库指令》是独立保护模式的代表,其对数据库做了定义的同时,又对受保护的数据库提出了“独立性”要求和“单独访问”要求,其强调数据库是“独立作品、数据或其他材料的集合,并可通过电子或其他方式单独访问”。这意味着,如果数据只是帮助程序运行,那么它便无法被纳入受保护的数据库范围。在Mars UK Ltd v. Teknowledge Ltd.一案中,为了鉴别硬币而存储在鉴别器中的数据库仅仅是为了使自动售货机正常运行而不具备独立地位。《欧盟数据库指令》所保护的数据库中的数据具备了一定程度的“实体化”,如果数据库脱离了原来的环境便失去了全部意义,只能成为一些冗余时,称不上具有独立性和可单独访问性。此外美国的《消费者和投资者访问法案》(Consumer and Investor Access Act)也对数据库中数据的独立性做了相应要求。在网络游戏中,与运行程序相关的数据的确无法具备独立性,但虚拟财产的相关数据库则满足《欧盟数据库指令》的相关要求,因为这些数据库的存在与否不会影响游戏程序本身的正常运行,几乎所有用户角色的数据库都不是与游戏程序同步产生的。另外,即便单独将记录虚拟财产的数据库取出,它们的记录和标识意义并不发生变化。
中国未来的“数据权”立法应该注意数据库或数据的独立性问题,否则将会导致法律的混乱和重叠保护,“数据权”保护和知识产权保护的关系亦将难以厘清。随着互联网的深入发展,数据的经济价值被不断挖掘。我国至今并未出台关于数据或数据库保护的专门法律,一直以来,面对相关争议,我国司法界往往倾向于采用行为法保护模式(即反不正当竞争法保护)而非财产权保护模式。事实上,日本也采取了这种行为法保护模式,但日本更进一步地将数据写入反不正当竞争法中。正如日本教授田村善之所言,“产权机制难以处理数据集合客体范围不清楚的难题”。我国也有学者持有类似看法,并认为产权模式可能会因过于宽泛而有导致垄断之虞,现阶段需要先完善竞争法保护模式而非匆忙建立“数据财产权”。此外,用户对虚拟财产数据的产生也有相当数量的投入,用户和平台方如何划分对这些数据的权益仍有待进一步研究。但在行为法保护模式下,无需忧虑这些,只需考察行为对竞争的影响即可。在这一点上,游戏玩法规则和数据(或数据库)面临着共同的法律处境。
此外,仍需注意到的一点是,对数据的利用不会导致其本体消失,利用并不减损其价值,反而可能增加价值,一般性数据的“利用方式越多,价值就越大”。而虚拟财产则截然不同:一个用户使用了某种消耗性的虚拟财产后,该虚拟财产不但会从游戏界面中消失,标记该虚拟财产位置的数据也会从玩家的数据库中消失。从该微观角度来看,《民法典》虽未明确区别两者,但两者之间确有累黍之差。虚拟财产本质上属于数据,但是其有不同于一般数据的独特属性,这也正是《民法典》将两者并列规定的用意所在。着眼于此,对数据的“产权保护”机制能否涵盖虚拟财产的标记性数据仍有待进一步研究。基于此,笔者认为,将用户与平台方的虚拟财产关系视为基于数据产生的债权债务关系将更有利于相关争议的解决,并避免虚拟财产概念内部的分裂混乱。
三、用户利益维度:作为交易商品的虚拟财产
如前所述,用户获得某虚拟财产意味着平台方必须在用户的数据库中添加相应的地址数据,也意味着平台方要维护定义该虚拟财产之功能与特性的相应数据的稳定。此时,用户实际上获得了对平台方的一种债权——要求平台方以符合用户目的方式处置相应数据的权利。而该虚拟财产本身就成为用户拥有前述债权之证据——财产利益凭证。
此时,虚拟财产不仅是平台方的智力成果,亦是用户利益之载体。实际上,后者才是虚拟财产这一“新”概念的首要关注。如果虚拟财产与用户利益无涉,该概念的出现便违背了“奥卡姆剃刀”之原理,徒增“法律混乱”而已。“知识产权说”的成功在于坚守了虚拟财产的智力成果本性,但所谓“成也萧何,败也萧何”,这种智力成果本性遮蔽了虚拟财产中用户利益的一面。
“知识产权说”的反对者指出,虚拟财产不是知识产权(主要指著作权)之客体,而是客体之载体。这显然是对知识产权基本原理的误解,是对知识产权之客体与载体的混淆。根据我国《著作权法》的定义,著作权的客体是“具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”;德国著作权法采用了类似的表述,指出著作权客体本质是“智力创作”而非体现智力创作的“物的基质”。日本的著作权法则用“著作物”表示著作权客体,意指在表现某对象的过程中,融入了相应思想感情而具体表现出来的东西。著作权客体是一些无形的精神产品,德霍斯用抽象物来形容它们。抽象物是指恰当的智力思考,是一种假设的、独立的和非实体意义上的存在物,属于法律上的虚构(但不是法律的用语),在知识产权语境中,抽象物指的是与知识产权相关的物以及在知识产权基础上产生的个人行为者之间关系的作为中介的物。按照波普尔的理论,抽象物属于第三世界之内容物。有形物并不是知识产权客体,但知识产权法律体系往往要求知识产权客体具备相应的“有形形式”,以便通过有形物来辨别知识产权客体,这种有形物即为知识产权之载体。
载体必须是有形物,但很显然,虚拟财产并不具备有形性,故此其不可能成为载体。当与虚拟财产相关的抽象物成为著作权客体时,该抽象物之载体应该是有形的硬盘或者服务器。故此,虚拟财产只可能是用户利益之载体,而非平台方知识产权之载体,其之所以能够像书本等知识产权载体一样交易,乃因技术使然。
(一)RMT与知识产权侵权
虚拟财产的现实金钱交易(以下简称“RMT”)一直是学界探讨的重要问题。大多数“用户许可协议”都明确禁止RMT,但RMT现象却相当普遍。从淘宝平台、“5173”交易平台到各“贴吧”和“QQ群”,RMT信息无处不在。虽然RMT可能会导致游戏丧失平衡性,但不是所有用户都反对RMT:一方面,对于那些拥有大量闲置虚拟财产和即将“退游”的用户而言,RMT的存在能帮他们挽回很多损失。此外也有很多用户希望通过RMT获得相应虚拟财产以加速游戏进程从而体验更多游戏的丰富内容。另一方面,虚拟财产蕴含着用户的财产利益,用户自然不愿意轻易放弃这一利益。但平台方一般不希望用户绕过平台进行交易,因为这可能意味着平台方潜在收入的减损。本文不讨论“用户许可协议”公平与否和消费者权益保护等问题。此处,本文旨在探究RMT是否侵犯了平台方的知识产权。正如前一部分所述,虚拟财产构成游戏画面的一部分,也可能其本身就是受著作权保护的美术作品和文字作品。
RMT主要与《著作权法》中的复制权、信息网络传播权相关有关。实际上,用户想要进入一款游戏就离不开对游戏程序的复制。一方面,用户需要下载游戏客户端;另一方面,用户运行游戏程序,RAM(即随机存储内存)也需要读取程序信息。但只要获得了下载许可(从官方网站下载)以及为了运行而读取程序信息的“临时复制”,都不是侵犯复制权的行为。但RMT中不必然存在复制行为:外观上看,游戏中没有增加虚拟财产;另一方面,虚拟财产的交易只意味着出卖方数据库中相应数据的删除和购买方数据库中相应数据的增加。
由于将作品上传至网络进行公开传播的行为往往需要以复制行为为前置程序,所以信息网络传播权往往同复制权关系密切,但两者并不重合。复制权关注的是单纯的复制行为,信息网络传播权则强调“上传等导致的作品处于可为公众在其选定的时间和地点获得的状态”。在现实中,复制并不是上传行为的必要前提,上传也不是复制的必然结果。虽然在外观上,出卖方的交易目的使虚拟财产(作品)处于公众可获得的状态,并使购买方获得了使用作为平台方著作权内容的相应虚拟财产的能力,但这种能力与知识产权意义上的许可不可相提并论。虚拟财产的获取与知识产权许可的获取本就是两个不同层次的问题:虚拟财产的获取是通过完成一定的任务和交易实现,而后者是通过同意网络平台方的“用户许可协议”实现。当一个用户进入游戏后,尽管他一无所有,但他已经获得了对所有虚拟财产的知识产权意义上的使用权利,因为所有的虚拟财产都能够以数据的形式存储于电脑硬盘中或以动画的形式随着游戏程序的运行呈现在该玩家的电脑上(复制于RAM中)。比如,该用户尽管没有“购买”某把武器,但用户仍然可以在游戏中查看该武器的外观及各种文字说明。购买方只要注册了账号,就获得了使用游戏及其中所有元素的许可。购买方购买的是作为交易商品的虚拟财产而非作为智力成果的虚拟财产。所以,RMT本身亦不会侵犯平台方的信息网络传播权。
但如果以交易为目的,用户在网络平台以图片或视频的形式展示了虚拟财产,则无疑是侵犯了平台方的复制权和信息网络传播权:一方面,其通过图片或视频的形式复制了受版权保护的游戏画面;另一方面,其将前述画面提供给公众,公众可以在任何时间欣赏该画面。简言之,RMT本身不会侵犯著作权人的复制权和信息网络传播权,但为了达成交易而复制和上传游戏画面的行为则侵犯了前述权利。
(二)RMT与权利穷竭原则
尽管RMT并不侵犯平台方的著作权,但不可忽视的是,RMT可能是用户利用平台方的著作权内容实现自我利益,这种“搭便车行为”的合理性何在。事实上,如果将平台方向用户出售虚拟财产的行为视为首次销售,那RMT即为虚拟财产的“二次销售”。这导致我们不禁去思考权利穷竭原则是否可以适用于RMT中。
权利穷竭原则又称权利用尽原则、首次销售原则,在著作权领域其有时也被称为发行权用尽原则,其指的是“在知识产品首次销售以后,知识产权人就失去对知识产品后续流转的控制力”。美国早在1873年就通过Adams v. Burke一案确立了该原则,而在欧洲,该原则最早由科勒提出并首先在专利领域运用。权利穷竭原则在国际条约和各国立法中亦得到了确认:如《世界知识产权组织版权条约》第6条、《欧盟数据库指令》第5条、日本著作权第26条和德国著作权法第17条第二款。
但是,随着数字化技术发展,数字产品日渐丰富,这对穷竭原则造成了巨大冲击。数字化环境中,该原则能否应用于数字产品中亦成为学界之关注。毕竟,穷竭原则本身是为了调和知识产权与物权(所有权)之间的矛盾亦达至私权与公益之平衡,但对于坚持“物必有体”之法学传统的国家而言,数字产品(包括虚拟财产)很难成为物权之客体。况且,数字化环境下,人们对数字产品之利用已渐渐褪去“占有”之外衣而被贴上“使用”之标签。穷竭原则在著作权语境中只与发行权相关,其他权利谈不上“穷竭”,而发行“须转移固定了作品的有体物的所有权”。在我国《著作权法》中,发行权被规定为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”,作品的“原件或者复制件”不是“智力成果”(作品)本身,而是有形载体。日本著作权法亦以“著作物”和“复制物”区别无形的作品和有形载体,并规定转让权(譲渡権)转让的只能是“复制物”,“著作物”只能租借。《世界知识产权组织版权条约》第6条的议定声明也特别指出,发行权中的“原件和复制品”专指“可作为有形物品投放流通的固定的复制品”。从上述法律文件来看,作品之于原件或复制件如同文字作品之于书本,亦如同蕴含智力成果的虚拟财产之于存储介质(服务器或硬盘)。
如此看来,穷竭原则无法证明虚拟财产二次销售的合理性。况且很多“用户许可协议”还直接声明了虚拟财产归平台方所有,虽然不清楚“所有”这一措辞的法律意义是什么,但这种声明再一次拒绝了穷竭原则的适用。尽管如此,现实的司法并没有一味在数字环境中拒斥该原则,如在UsedSoft GmbH v Oracle International Corp一案中,欧盟法院即认为数字软件的销售与实体软件销售一样皆可适用穷竭原则。美国学者亚伦·普赞诺斯基(Aaron Perzanowski)和杰森·舒尔茨(Jason Schultz)支持在数字环境中确立穷竭原则,并以“占有或使用期限、支付结构、交易特征”作为判断穷竭原则的“三标准”。我国学者陶乾也认为穷竭原则在满足“四要件”的情况下可以适用于数字作品交易场景。类似的探索是有益的,它们考虑到了数字化时代被商业策略所湮没的大众利益,被私人契约所吞噬的个人自由。但不容忽视的是,不同虚拟财产之特征大相径庭,它们在“占有或使用期限、支付结构、交易特征”方面不尽相同,如果为穷竭原则在数字化环境中的适用划定此类硬性标准,不免会导致虚拟财产的内部分裂和概念贬值,最终有害于法律的确定性。故此,穷竭原则暂且不适用于虚拟财产的二次交易,或许只有《合同法》或《消费者权益保护法》才能提供更有益的解决方案。
(三)RMT与合理使用
合理使用制度旨在限制著作权,以防止私权过度侵蚀共有知识。美国1976年版权法107条往往被视为合理使用制度之典型,该条款确立了判断合理使用的“四要素”标准:要素一,使用目的和性质,商业目的的使用大概率不构成合理使用;要素二,版权作品的性质,原作品的独创性越高,越不容易构成合理使用;要素三,被使用部分的数量和质量,使用原作品的部分越少,越不构成实质性部分则越容易构成合理使用;要素四,使用对版权作品的潜在市场或价值是否有负面影响。在我国,与合理使用相关的制度主要体现在《著作权法》第24条及《中华人民共和国著作权法实施条例》第21条。但我国并不存在美国式的“四要素”,取而代之的是“三步测试法”:(1)法律规定的特殊情形;(2)不影响原作品的正常使用;(3)不得不合理地损害著作权人的合法利益。但是,这种方法存在两个缺陷,一是过于抽象,这要求司法工作者拥有高超的判断力;二是适用范围过于狭窄:虽然2020年修改的《著作权法》改变了过去对“特殊情形”的封闭式列举,采用了“肯定列举”加“兜底条款”的方式向“法律、行政法规规定的其他情形”开放,但目前并没有符合要求的其他情形。这种保守态度并无不当,毕竟我国当前的著作权保护意识仍有些淡薄,轻率地扩大合理使用之范围可能会导致侵权行为向“兜底条款逃逸”,并打击文艺事业的发展。
实际上,我国司法实践中早已存在“四要素”的相关探索,比如在“王莘诉北京谷翔与谷歌案”中,法院实际上是沿着“四要素”而非“三步测试法”判断被告是否构成合理使用。此外,最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条也指出,在判断是否构成合理使用时,要“考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素”。
在讨论RMT是否属于合理使用时,首先要重申RMT本身无关游戏画面,亦与使用知识产权内容的许可无关。RMT的后果只是导致相应数据在不同用户间的增加和删减,如上所述,这些数据尽管是游戏整体的一部分,但这些数据的选取和编排往往没有独创性可言,它们的汇编不构成受著作权保护的作品。另外,因为RMT而导致变动的数据于整个游戏程序中的数据而言如同沧海之一粟,且不构成影响游戏程序运行的核心数据。故此,RMT符合要素二和要素三的要求。如前所述,当游戏对用户而言逐渐枯燥时,RMT能加速游戏进程并带给用户更丰富的游戏体验,用户之间自由交易各取所需反而会激发用户对游戏的兴趣。从这个角度而言,RMT可能会提高用户的留存率而不必然对游戏的潜在市场及价值造成破坏,所以RMT是否符合要素四要根据游戏的收费模式及虚拟财产游戏内购买的必要性等具体情况具体判断。
对于出卖方而言,RMT导致的直接后果就是获得真实收入。而且,平台方出售虚拟财产和用户出售虚拟财产本质相同,亦不构成转换性使用。但是,将获得真实收入等同于商业目的是否合适仍值得商榷。有的用户只是偶尔出售一些自己用不到但颇具价值的虚拟财产,也有用户因为虚拟道具属性调整而将其售卖,更有用户会因为平台方服务调整而售卖账号,这些用户的售卖行为不具有持续性,很大程度上,他们只是想“挽回损失”。近日来,“暴雪娱乐”关闭中国服务器,这导致很多玩家低价转让他们的账号,难道连这种行为都要被视为商业目的吗。笔者认为,上述情况都不应归类为商业性质,只有那些以售卖虚拟财产为业的用户,如《魔兽世界》中的“淘金人”的售卖行为才是商业性质的使用。
综上,笔者认为可以用“四要素”标准判断RMT是否构成合理使用,但具体的判断标准仍需在实践中不断细化。毕竟,现在看来“四要素”标准的“度”仍很难把握,尤其是对于用户而言,他们无法“预判行为的合法性或可苛责性”。但对于RMT,不应一褱而论、认定所有RMT都是侵权行为。实际上,随着元宇宙的深入发展,用户将体验和“购置”到更多的数字资产。如果任由平台方限制用户对数字资产的合理处置,元宇宙将演化为平台方敛财之法宝,用户利益亦无从谈起,这也终使“元宇宙”成为平台方“炒作”的商业概念而已。
四、拓展作品维度:作为用户智力成果的虚拟财产
“知识产权说”中存在这样一种观点:虚拟财产是用户的智力成果。这种观点在大多数情况下都是荒谬的,但并不是完全错误。因为有一些虚拟世界,允许用户自由创造虚拟财产,比如作为Game3.0模式游戏的《第二人生》和《浪漫庄园》,以及近几年相当流行的《我的世界》。在技术的催化下,用户不再只是“被动的消费者”,而是逐渐成为从事“创造性工作的主动用户”,有必要从“社会、法律、商业和人道主义的角度对用户的权利给予法律承认和保护”。
(一)可拓展的网络游戏环境与拓展作品
Game3.0是曾任索尼高管的菲尔·哈里森(Phil Harrison)在2007年的游戏开发者大会上提出的概念,这是一种游戏制作理念,也是一种游戏模式。Game3.0理念关注“社会互动”、重视“在游戏体验中创造内容”和“用户化”,强调“以用户为中心的娱乐体验”。阿兰·米德斯(Alan Meades)认为Game3.0模式包含三种要素——社区、用户化和可拓展,其为用户创造了丰富的游戏体验,鼓励用户参与更多的创造性活动。正是这种游戏模式的存在,为用户提供了可拓展的网络游戏环境。实际上,随着强调交互性与开放性的元宇宙的发展,将会有更多可拓展的网络游戏平台出现。
以《第二人生》为例,在没有用户创造下,该游戏几乎“一片荒芜”,但该游戏向所有用户提供了一个能够创造虚拟物的“3D编辑器”与“脚本编辑工具”,用户创造的虚拟物的数据会被上传至平台服务器进行保存。此外,用户可以利用游戏的“变形器”自制角色面容、身体、头发和衣服,这意味着这里可能存在无数种角色形象。总之,在这款游戏中,除了“虚拟土地、游戏引擎和编辑工具由运营商提供外,其他代码基本由用户自主设计”。被誉为“《第二人生》之神”的罗斯戴尔(Rosedale)承认他创造的《第二人生》实则是受到了《雪崩》中关于元宇宙描述的启发,这让我们看到了这种用户自创的虚拟财产在元宇宙时代的巨大潜力。
在中国,由“网易”运营的《我的世界》发起了“创造者计划”向用户提供游戏开发教程以鼓励更多用户参与游戏创作。据其官网显示,该游戏现有1.5万独立创作者,并有超过13万的用户自创资源被上传至游戏。平台方向用户提供了“开发工作台”和“模组SDK”,用户可以使用Blockbench和MCSKIN3D等工具自由制作游戏中的“武器”“生物”“建筑”“皮肤”,自行设计分辨率和贴图。
《浪漫庄园》作为国内Game3.0游戏早期成功实践的代表,亦为用户提供了多种创作虚拟财产的途径。用户可以自行上传图片,从而生成游戏中“汽车”和“衣服”的外形和纹理;亦可以通过游戏中的“钢琴”“架子鼓”道具生成曲谱,通过道具“书”和“涂鸦板”进行文学和美术创作;还可以利用游戏提供的简单零件(有时仅仅是简单的形状)设计“家具”和“建筑”。
笔者将上述这些玩家创造的虚拟财产称为“拓展作品”,因为它们是基于游戏环境的可拓展性而产生的。这些拓展作品实际上与“用户生成内容”(UGC)和“用户创造内容”(UCC)相似。“用户生成内容”与“用户创造内容”仅一字之差确有实质性差别。根据世界经合组织(OECD)对UCC的定义,UCC必然包含一定“创造性努力”。但UGC并不一定是“创造性努力”的成果,它可以是创造性的也可以是非创造性的。故此,包括丹尼尔·热尔维斯(Daniel Gervais)在内的不少学者将UGC定义为“全部或部分使用在线环境的特定工具创建的内容和/或使用此类工具传播的内容”,并不认为UGC只能指代具有创造性的内容。
作为拓展作品的虚拟财产,外观上可能是美术作品、文字作品甚至声音作品,但这些作品不必然具备创造性。因为用户可能只是生成了一些简单的虚拟物,比如制作一把没有任何独创性的“剑”,用户也可能只是复制了别人的作品,比如在“涂鸦板”上创作一个“皮卡丘”的画像,这都无独创性可言。鉴于此,作为拓展作品的虚拟财产应属于UGC之范畴。
(二)拓展作品的著作权问题
如前所述,拓展作品并不一定是用户的创造性智力成果,也未必是用户的原创,这导致作为拓展作品的虚拟财产不必然受到著作权保护。毫无疑问,只有这些作品具备独创性时才能成为著作权保护的客体。比如,在“陶玮钰、敖晓青侵害作品信息网络传播权纠纷”一案中,法院对此给出了极具实践意义的意见:“捏脸系统已经为游戏玩家提供了一个初始人物形象”,角色面部细节的选取、搭配和微调都要以该人物形象为基础,并以捏脸系统的预设为前提。用户的“捏脸行为”不是从无到有的创作过程,而只是在他人独创性表达的基础上做的细微调节,因此不具备独创性。所以,笔者认为,只有用户的拓展作品能够体现出用户个人新的表达和个性化的创作,并明显区别于游戏已有元素时,拓展作品才能成为著作权保护的客体。
遗憾的是,似乎平台方都不愿意轻易承认用户对拓展作品所拥有的知识产权,于是“服务协议”俨然成为这些平台作威作福之锦囊妙计。《浪漫庄园》的“服务协议”指出:“用户在游戏过程中产生并储存于北京乐游网服务器中的任何数据信息包括但不限于账号数据信息、角色数据信息、等级物品数据信息等,但用户的姓名、身份证号、电话号码等个人身份数据信息除外)”都属于游戏软件之一部分,并归游戏平台方所有;“游戏软件、客户端的内容及程序的知识产权”亦归平台方所有;用户不得利用游戏内的任何内容谋取商业利益。《我的世界》的运营方“网易”则在“网易游戏使用许可及服务协议”中指出游戏虚拟物“所有权”归“网易”所有,同时用户不得利用游戏内容牟利。可见,两款游戏均没有承认用户对其虚拟财产拥有知识产权,即便该虚拟财产是用户创作的拓展作品。按照《著作权法》的规定,在符合独创性的条件下:如果拓展作品的创作从“从无到有”的过程,用户应对该作品独享著作权;如果拓展作品用户在游戏内元素的基础上创作的,则应先判断这些元素是否具备可版权性,如果具备,则应视拓展作品为用户和平台方的共同作品,反之,则应视其为用户的个人作品。
但很明显,这些平台的“服务条款”无视了用户利益。微观上讲,这体现了平台方与用户的利益矛盾,宏观上说,这是私人自治结果(契约)与公共自治结果(法律)的矛盾。差强人意的是,上述两份协议中存在一定的“公允性”条款:前者规定在协议内容与现实法律发生冲突时以现实法律为准,后者则规定用户对上传至游戏的内容仍享有知识产权,只不过平台方仍可以近乎任意地方式使用该知识产权。此类条款的存在使“协议”不至于完全扼杀用户的相关利益,但其效力仍有待考究。
在这一方面,《第二人生》的“快照和影片政策”(Snapshot and machinima policy)中树立起了其维护用户知识产权利益的正面榜样,该协议直接表明支持用户在游戏中展现的创造力,并肯定了用户对他们创造的“3D内容”的版权。当然,如果用户通过使用受版权保护的作品创作虚拟财产,那用户将有侵犯原著作权人复制权和信息网络传播权之虞,这不会造成太大的学术争议,笔者亦不做赘述。
五、结语
本文梳理了虚拟财产与知识产权发生联系的三个维度。第一个维度主要呈现的问题是,作为开发商智力成果的虚拟财产该如何获得保护,也即虚拟财产承载的是著作权还是竞争利益的问题。从虚拟财产的生成来看,其首先以开发商智力成果的形式向用户呈现,其表现为美术作品等单一的可版权元素,抑或游戏画面这一整体的一部分,从数据的层面来看,其亦可因含有竞争利益而受到保护。第二个维度即虚拟财产的使用场景,此时虚拟财产主要呈现为用户利益,用户对虚拟财产的真钱交易行为是否侵犯了开发商的合法权益则是这一场景中的主要问题。用户在二级市场中从事的虚拟财产交易行为本身并不会损害知识产权持有人的合法权利,只是RMT行为的合法性仍有待辩护,为数字时代的穷竭原则以及合理使用体系提供了两套或许有效的辩护方案。第三个维度,即在可拓展的网络环境中,用户智力劳动而生成的、由虚拟财产所承载的用户生成内容是否受到知识产权法保护的问题。在符合独创性的前提下,这些内容本该作为用户的智力成果而受到保护,但开发商倾向通过服务协议这一格式合同对用户生成内容所承载的相关用户权利的限制。这样的不当限制条款应被视为无效,进而防止开发商依据平台权力而对用户(消费者)合法权益的侵蚀。通过这三个维度,本文分析了虚拟财产所带来的知识产权困惑。在虚拟财产利益被平台方肆意垄断的当下,虚拟财产已然“失真”,但知识产权与虚拟财产的“同源性”恰能让虚拟财产“返璞归真”。另一方面,数字化带给了知识产权颇多“忧郁”,而虚拟财产实际上正是数字时代的典型“产品”。知识产权能否为解决虚拟财产法律问题“建言献策”,亦关乎知识产权能否从“忧郁”中挣脱出来。
在第二和第三维度下,借助知识产权之视角可以洞悉用户和开发商(或服务商)之间由虚拟财产所塑造的深刻矛盾。在这一矛盾背后,是由“数字力量”或“平台权力”所主导的用户和平台方之间极度不平衡的虚拟财产关系,学界也已然注意到了这一点。那么接下来的问题就是,如何处理这一不平衡的关系,以兼顾平台方的经营自由和对消费者的倾斜性保护。为此,学界尚需通过实证研究观察服务协议所塑造的不平衡关系的真实样态,又需借助价值衡量体系对失衡的关系进行矫正。本文也只是从知识产权这一个侧面尝试完成该任务。当然,这样的失衡不仅呈现在知识产权领域。虚拟财产之安全保障责任、继承、离婚分割、未成年充值返还等诸多方面都时刻凸显着这些失衡关系,此尚需学界进一步探索,以助力互联网产业(尤其是游戏产业)的良性发展。
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